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近年来,随着移动互联网技术的发展,市场上出现了大量的自媒体企业,而几乎所有自媒体企业都具备通过流量变现等方式获得经济利益的可能。在这些企业的自媒体内容生产中,使用图片往往可以提高自媒体内容的可读性,即所谓“一图胜千言”。初创型自媒体企业往往因无力拍摄大量图片而未经授权配用他人图片,成为这个行业中最大的法律隐忧。擅自配用他人版权图片,当然构成侵犯著作权行为,在民事上属于侵权无疑。本文要讨论的是,擅自配用他人版权图片,能否构成我国《刑法》中的侵犯著作权罪。

理论争议

我实证法对于著作权犯罪共列两个罪名,其中《刑法》第二百一十七条规定,以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。是为侵犯著作权罪。第二百一十八条规定,以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。是为销售侵权复制品罪。

从两个罪名的表述来看,自媒体平台常见之侵犯信息网络传播权行为并不包含在实证法犯罪客观要件之内。2004年,最高人民法院、最高人民检察院联合出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,该司法解释第十一条第三款规定,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。对此诸多学者颇有微词。盖认为利用司法解释将信息网络传播行为强行纳入复制、发行行为之中,不但是对《伯尔尼条约》和Trips协定中有关著作权权利边界之突破,亦违背了刑法禁止类推的基本原则。[1]

对于著作权犯罪的另一理论争议是对于《刑法》第二百一十七条第一项中的“其他作品”这一兜底条款范围的理解。“其他作品”包含哪些类别,直接关系到著作权刑法保护的范围。一种观点认为,第二百一十七条明确列举的作品类型过于狭窄,已不能满足不断发展的著作权权利保护内容的司法需求,因而《著作权法》第三条规定的一切作品及其他法律、行政法规规定的一切受保护的作品类型都应当纳入刑法“其他作品”的保护范围。另一种观点则认为,只有与刑法明确列举的作品具有性质大致相当、危害后果大致相当的作品才可以纳入刑法的保护范围。有法官认为,对于“其他作品”的理解,应当采取更加严格限缩解释的立场。[2]

对此,笔者认为,第一种意见存在的问题是,其解释方法不符合刑法解释的一般规则;第二种意见存在的问题是,在多媒体传播技术愈发发达的当下,很难区分哪些作品与明确列举作品具有大致相当的性质。对此,最好的解决办法可能是通过立法或司法解释予以明确。

实证情况

媒介星软文推广平台认为:2011年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》,该意见第十三条明确了关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题:以营利为目的,未经著作权人许可,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”:(一)非法经营数额在五万元以上的;(二)传播他人作品的数量合计在五百件(部)以上的;(三)传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的;(四)以会员制方式传播他人作品,注册会员达到一千人以上的;(五)数额或者数量虽未达到第(一)项至第(四)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的;(六)其他严重情节的情形。实施前款规定的行为,数额或者数量达到前款第(一)项至第(五)项规定标准五倍以上的,属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。该条扩大了《刑法》第二百一十七条明确列举的范围,将美术作品、摄影作品、录音录像制品纳入明确列举范畴,部分回应了对“其他作品”这一兜底条款范围理解的争议,也将自媒体配用他人图片的行为明确纳入刑事制裁的框架之中。

在刑事司法层面,笔者尚未检索到自媒体因配用他人图片数量超过追诉标准而被刑事处罚了实例,但在网络传播“视为”的复制领域,屡屡出现该类案例。在郐某某等侵犯著作权罪一案中,包装公司员工因翻印美术作品数量超过2500张(份),被认定为侵犯著作权罪情节特别严重。[3]

笔者亦发现,存在单纯因点击数超过《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的五万次以上而被判处刑罚的实例。[4]

结语

从司法意见和司法实践的比照可知,对超张数、超点击量配用他人版权图片的自媒体从业者苛以刑罚并不存在实质障碍,同时侵犯著作权犯罪还是《刑法》明订的单位犯罪。因而,自媒体企业应该切实加强生产团队建设,提高他们的法制意识,减少配用他人图片的风险。