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2020年清律商业合规实务系列文章之八

要点:素材使用风险点

【前言】

一、指引更新说明

2015年9月1日,《中华人民共和国广告法》重新修订实施后,熊定中律师带领北京清律律师事务所商业合规部于2015年9月4日起草了《广告及公关营销素材审核指引1.0版》(“指引”),受到业内广泛关注和引用。

2018年1月1日,新《中华人民共和国反不正当竞争法》实施后,指引于2018年5月1日更新了2.0版本。在这过程中,监管部门针对部分特殊行业制定了广告审查细则,如《互联网广告管理暂行办法》《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》等,细化了行业广告监管内容。

2020年3月9日,市场监管总局、中央宣传部等十一部门又联合制定了《整治虚假违法广告部际联席会议2020年工作要点》,进一步加强了对于广告宣传领域的监管措施。为此,北京清律律师事务所商业合规部将指引更新为3.0版本,并对指引中体现的素材审核流程进行说明,供业内各顾问单位文案设计、公关营销等业务、法务部门参照使用。

二、指引中的审核流程说明

随着广告需求的迅猛发展、广告集团的规模集中化、广告法律法规的不断完善以及广告监管的日益严格,对于广告主、广告经营者、广告发布者和其他广告相关者(“广告相关公司”),广告审核工作的重要性不言而喻。广告审核耗时耗力,从节约广告审核成本、提高广告审核效率的角度,建议广告相关公司建立分层级的素材审核流程,对素材审核进行分流。

1、审核流程制定要点

匹配业务流程;广告素材审核流程应与广告业务流程相匹配,在尽量不增加业务负担的前提下,减少广告法律风险。简要而言,一份广告的发布,通常经过以下流程:业务发起广告需求——广告设计——广告制作——广告发布,中间涉及广告主、广告经营者、广告发布者、广告外包/代理商等多种主体的多个业务部门。广告素材审核工作应尽可能在业务早期进行,由业务部门自行初审。

明确审核依据:规制广告的法律法规众多,且对不同行业的广告有不同规制要求,要求业务部门通过自行学习法律法规掌握审核要点,非常不现实,广告相关公司应制定广告素材审核通用规则,明确可由业务部门自行判断的广告素材类型和审核要点。

引入专业人士:将广告监管规则具体适用于素材审核时,很多时候仍需要对规则进一步解读,需专业人士根据法律知识和审核经验判断素材是否合规、如何修正,因此即使有通用规则的指引,业务人员仍需专业人士的帮助。业务人员需要知晓在何种情形下,应将素材提交法务或律师审核。

2、审核流程的分层

广告审核的核心是识别。审核流程可依此划分层级:

一次性识别工作

由业务部门或广告初审人员自行审核:

1)广告主资质审核:适用于除广告主以外的广告从业者,根据广告业务形态以及广告素材审核通用规则确定的资质要求,确认广告主提交资质是否符合规定;

2)广告素材内容合规审核:依据广告素材审核通用规则,进行广告素材的初审。

持续性识别工作

业务部门提交法务、律师或其他广告审核专业人士审核:

1)广告素材审核通用规则未明确规定或涉及的内容、类型;

2)广告素材审核通用规则规定提交法务或律师等审核的;

3)依据广告素材审核通用规则无法作出合规与否的判断;

4)涉及新产品、新业务;

5)涉及监管敏感行业。

3、审核流程的执行

原则:在广告业务流程进行过程中,业务部门应在某一阶段的广告素材过审后再开始下一阶段的业务流程。

以下将在指引中,具体说明以上分层级的审核流程。另:对于广告经营者和广告发布者,如合同约定由广告主或代理公司在特定媒体平台自行上传素材的,可将以下指引交由广告主或代理公司法务相关负责人参考并推荐使用。

【指引】

第一章 定义

第一条 本指引所称“素材”:创意或承载创意的实体文件,包括但不限于图片、文字、视频、音频、海报等。特别提示:公关营销活动策划方案亦为本指引所述“素材”。

第二条 本指引所称需要审核的“素材”:包括公司自行设计创作或根据客户意图进行优化、修改,以及客户直接提供给公司代为上传到媒体平台三种情况。

第二章 违法后果

第三条 如违反本指引和本指引所依据的相应法律法规,可能引起如下严重后果:

1   广告费3-5倍处罚;广告费偏低或无法计算的,20-100万罚款;

2   二年内违法3次以上的,广告费5-10倍处罚;广告费偏低或无法计算的,100-200万罚款;吊销营业执照;撤销广告审查批准文件、一年内不受理广告审查申请;

3   连带赔偿媒体、客户因此所受的相应处罚以及承担相关合同的违约责任和赔偿责任。

第三章 素材审核提交通用规则

第四条 由业务部门自行判断的禁用广告素材

核心规则:素材出现下列内容时禁止使用——对此由业务部门自行判断。

1   使用国旗、国歌、国徽,军旗、军歌、军徽;

2   未经审查,发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、特殊医学用途配方食品和保健食品广告;

3   以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告;

4   发布声称全部或部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告;

5   宣传烟草制品内容;在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告;向未成年人发送任何形式的烟草广告;

6   所利用的广告代言人曾在虚假广告中作推荐、证明,受到行政处罚未满三年的;

7   利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广告;

8   在针对未成年人的大众传播媒介上发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告的;

9   损害未成年人和残疾人的身心健康;

10  声称已在专利申请过程中的产品;

11  属于本指引第三章所涉特定行业广告,但内容不符或证明文件不全。

发布形式:广告素材发布时,还需特别注意发布形式,上述禁止性规则中列出了部分禁止的发布形式和渠道,除此以外,广告不能采取以下发布形式:

1   互联网广告未显著标明“广告”;

2   在互联网页面以弹出等形式发布的广告,未显著标明关闭标志,无法确保一键关闭;

3   未经允许,在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接。

第五条 需通过法务支援流程审核的广告素材

核心规则:业务部门认为素材涉嫌下列内容时,应当将素材通过公司法务支援流程提交法务或律师审核。

1   损害国家的尊严或者利益,泄露国家秘密;

2   妨碍社会安定,损害社会公共利益;

3   危害人身、财产安全,泄露个人隐私;

4   妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚;

5   淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容;

6   民族、种族、宗教、性别歧视的内容;

7   妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护;

8   使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象;

9   贬低其他生产经营者的商品或者服务;

10  劝诱十四岁以下未成年人要求家长购买的,涉嫌可能引发其模仿不安全行为的;

11  在中小学校、幼儿园内开展活动;

12  文案中出现不满十周岁的未成年人;

13  文案中使用“驰名商标”、“国家免检产品”、“特供/专供”国家机关等内容字样;

14  声称是专利的产品;

15  涉及疾病治疗功能(但本身是医疗、药品、医疗器械的除外,适用本指引第三章)。

第四章 特定行业素材审核指引

核心规则:业务部门认为素材涉嫌本章内以下加粗字句内容(均为较复杂的判断标准)时,应当将素材通过公司法务支援流程提交法务或律师审核。未加粗部分条款所涉及内容由业务部门自行判断。

第六条 招商、金融投资等其他变相与投资回报相关的商品或服务——全部过法务审

第七条 医疗、药品、医疗器械、特殊医学用途配方食品类

1   不可投放的广告

1)  麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品,药品类易制毒化学品,以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法;

2)  处方药、特殊医学用途配方食品中的特定全营养配方食品(只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上发布);

3)  军队特需药品、军队医疗机构配制的制剂;

4)  医疗机构配制的制剂;

5)  依法停止或者禁止生产、销售或者使用的药品、医疗器械。

2   禁用内容

1)  表示功效、安全性;

2)  说明治愈率或者有效率;

3)  与其他药品、医疗器械或医疗机构比较;

4)  涉嫌使用科研单位、学术机构、行业协会或者专家、学者、医师、药师、临床营养师、患者等的名义或者形象作推荐、证明;

5)  涉嫌使用广告代言人推荐、证明。

3   素材必须具备的描述

1)  药品广告内容与国务院药品监督管理部门批准的说明书一致,药品广告涉及药品名称、药品适应症或者功能主治、药理作用等内容的,不得超出说明书范围,并应显著标明广告批准文号;

2)  药品广告应当显著标明禁忌、不良反应;

3)  处方药:显著标明“本广告仅供医学药学专业人士阅读”;

4)  非处方药:显著标明非处方药标识(OTC)和“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”;

5)  医疗器械广告内容以药品监督管理部门批准的注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书内容为准。医疗器械广告涉及医疗器械名称、适用范围、作用机理或者结构及组成等内容的,不得超出注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书范围,并应显著标明广告批准文号;

6)  个人自用的医疗器械的广告:显著标明“请仔细阅读产品说明书或者在医务人员的指导下购买和使用”、“禁忌内容或者注意事项详见说明书”;

7)  医疗器械产品注册证明文件中有禁忌内容、注意事项的:显著标明“禁忌内容或者注意事项详见说明书”;

8)  特殊医学用途配方食品广告内容以国家市场监督管理总局批准的注册证书和产品标签、说明书为准,涉及产品名称、配方、营养学特征、适用人群等内容的,不得超出注册证书、产品标签、说明书范围;

9)  特殊医学用途配方食品广告:显著标明适用人群、“不适用于非目标人群使用”“请在医生或者临床营养师指导下使用”,并应显著标明广告批准文号。

第八条 保健食品类

1   禁用内容

1)  与其他药品、保健食品比较;

2)  涉嫌涉及疾病预防、治疗功能;

3)  涉嫌使用广告代言人;

4)  涉嫌表示功效、安全性;

5)  涉嫌声称或暗示为保障健康所必需;

6)  涉嫌使用科研单位、学术机构、行业协会或者专家、学者、医师、药师、临床营养师、患者等的名义或者形象作推荐、证明。

2   素材必须具备的描述

1)保健食品广告内容以市场监督管理部门批准的注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书内容为准;保健食品广告涉及保健功能、产品功效成分或者标志性成分及含量、适宜人群或者食用量等内容的,不得超出注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书范围;

2)应当显著标明“保健食品不是药物,不能代替药物治疗疾病”,声明本品不能代替药物,并显著标明保健食品标志、适宜人群和不适宜人群,并应显著标明广告批准文号。

第九条 教育、培训类

禁用内容

1   明示或者暗示保证通过升学、考试、考证;

2   明示或者暗示有考试机构、命题人员参与教育、培训;

3   涉嫌利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或形象推荐、证明。

第十条 房地产类

禁用内容

1   以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置;

2   违反价格管理规定;

3   作升值或投资回报承诺;

4   对交通、商业、文化教育设施及市政条件作误导宣传。

第十一条 酒类

禁用内容

1   诱导、怂恿饮酒,宣传无节制饮酒;

2   出现饮酒的动作;

3   表现驾驶车、船、飞机等活动;

4   涉嫌明示或暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。

第十二条 农药、兽药、饲料和饲料添加剂类

1   禁用内容

1)说明有效率;

2)有违反安全使用规程的文字、语言或者画面;

3)涉嫌表示功效、安全性;

4)涉嫌利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明;

2   农药、兽药广告特别禁用

1)贬低同类产品,与其他农药、兽药进行功效和安全性对比;

2)含有评比、排序、推荐、指定、选用、获奖等综合性评价内容;

3)禁止发布广告的兽药:

① 兽用麻醉药品、精神药品以及兽医医疗单位配制的兽药制剂;

②  所含成分的种类、含量、名称与兽药国家标准不符的兽药;

③  临床应用发现超出规定毒副作用的兽药;

④  国务院农牧行政管理部门明令禁止使用的,未取得兽药产品批准文号或者未取得《进口兽药注册证书》的兽药;

4)未经国家批准登记的农药禁止发布广告。

第十三条 农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖类

禁用内容

1   作科学上无法验证的断言;

2   作表示功效的断言或者保证;

3   对经济效益进行分析、预测或者作保证性承诺;

4   未真实、清楚、明白地对品种名称、生产性能、生长量或者产量、品质、抗性、特殊使用价值、经济价值、适宜种植或者养殖的范围和条件等方面做出表述;

5   涉嫌利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明。

第五章 高风险内容使用提示示性条款

第十四条 “承诺用语”风险提示

1   就产品或服务做出的表示,应当准确、清楚、明白,如对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限允诺或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格允诺等内容,不得作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。

2   实践操作:就是否达到以上标准可能存疑,建议通过公司法务支援流程提交法务或律师审核。

3   行政处罚案例:某食品集团涉嫌以已撤销的“中国非物质文化遗产公益基金”、不存在的“中国文化保护基金会”和实际红包数远低于允诺的红包数,发布虚假广告,被处以3673.04万元罚款。

第十五条 “极限用语”使用指引

1   不能使用的情形

1)  绝对禁止使用

核心规则:所有表示程度的最高级形容词均绝对禁止使用,客观上无法证明或证伪的极限形容词禁止使用。示例如下:

国家级、最高级;

最佳、最美、最优秀、最先进、最时尚、最舒适、最科学、最受欢迎、最……之一;

顶级、极品、顶尖、终极、极致;

第一品牌、独一无二、绝无仅有、前无古人、前所未有、史无前例、填补国内空白;

万能、永久。

2)  相对禁止使用

核心规则:没有限定范围,或者虽然限定范围但无法通过客观证据证明描述客观情况的最高级别形容词禁止使用。示例如下: